Trabajadores extranjeros en Chile

El Código del Trabajo indica que a lo menos 85% de los trabajadores de una empresa deben ser chilenos, salvo que se trate de una empresa de no más de 25 trabajadores, en cuyo caso no rige esta limitación. La idea que está detrás de esta norma es que muchas veces en las empresas familiares de inmigrantes trabaja toda la familia en ella y por eso no rige esta limitación. (Art. 19)

En todo caso, no se consideran extranjeros y se deben computar dentro del 85% de chilenos, aquellos extranjeros que lleven más de 5 años en el país y los que tengan cónyuge y/o hijos chilenos.
Por otra parte, el personal técnico especialista no se encuentra dentro de esta limitación del 15% de extranjeros. Antiguamente era necesario acreditar que el personal técnico extranjero no se podía remplazar con personal nacional, pero con la ley 20.448 se eliminó esta exigencia. Para que se considere personal técnico especialista es necesario que se trate de personal calificado, es decir, que presten servicios que sean el resultado de la aplicación de un conocimiento o de una técnica que importe un nivel significativo de especialización o estudio. (ORD. Nº 6307/282 de la Dirección del Trabajo). En caso de fiscalización por la Inspección del trabajo y del trámite de solicitud de visa de trabajo para estos trabajadores será necesario que la empresa tenga los antecedentes suficientes para acreditar que el trabajador tiene el nivel de estudio y/o especialización como para ser calificado como personal técnico especialista.

 

Nuevo post natal

La ley 20.545, publicada en el Diario Oficial el 17 de octubre, modificó el Código del Trabajo permitiendo a las mujeres que han dado a luz tener un postnatal de hasta 24 semanas. Para estos efectos se estableció que existe un postnatal propiamente tal de 3 meses y un postnatal parental de 3 meses más. El primero será irrenunciable y el segundo se podrá acordar con el empleador si se lo toma la trabajadora en forma total o parcial, trabajando media jornada.

I.- Derechos de la madre

Aquellas mujeres que hayan tenido un hijo de 8 meses o que pese menos de 1,500 kgs tendrán derecho a un postnatal de 18 semanas, es decir, 4 meses y medio.

Por otra parte las mujeres que tengan mellizos, trillizos y más tendrán derecho a 7 días de postnatal adicional por cada hijo.

Si se trata de mellizos, trillizos y más hijos que hubieran nacido con 8 o menos meses de gestación o pesaren 1,500 kgs no se podrán sumar ambos plazos, sino que se tendrá derecho al plazo que sea más largo. Es decir, a partir de octillizos se tendría más de 18 meses de permiso postnatal.

En el caso del post natal parental, la mujer puede optar entre tomarlo completo o trabajar medio tiempo. Si opta por trabajar medio tiempo, su permiso se aumentará de 3 meses a 4 meses y medio (18 semanas). Si optan por reincorporarse tendrán derecho a un subsidio equivalente al 50% al que tenían durante el permiso post natal.

Esta elección la debe realizar la mujer con a los menos 30 días de anticipación al término de periodo de postnatal. Para ello deberán mandar una carta certificada a su empleador con copia la Inspección del Trabajo.

Las mujeres que al momento de la publicación de la ley tuvieran hijos menores de 6 meses podrán hacer uso de estos derechos.

II.- Derecho del padre

También existe la posibilidad que el padre haga uso de parte de este postnatal parental. Este derecho debe ser ejercido por la madre, quien podrá optar a que el padre del menor haga uso del postnatal parental a partir de la 7 semana del mismo. En este caso, quien tendrá derecho al subsidio por maternidad es el padre. En este caso se deberá dar aviso con 10 días de anticipación mediante carta certificada al empleador de la madre, del padre y a la Inspección del Trabajo.

En todo caso el padre tiene derecho a 5 días de permiso cuando nazca su hijo.

III.- Imposibilidad de trabajo en media jornada

En caso que el empleador estime que por la naturaleza de las labores de la trabajadora y las condiciones en que se desempeñan estas labores no se puede desarrollar sino en la jornada originalmente pactada, deberá comunicar esta circunstancia debidamente fundamentada a la trabajadora mediante carta certificada con copia a la Inspección dentro de los 3 días siguientes de recibida la comunicación de la trabajadora, en la cual informa su interés de reincorporarse en media jornada. La trabajadora podrá reclamar y será la Inspección del Trabajo quien en definitiva resuelva.

IV.- Fuero

El fuero de la mujer embarazada continúa igual que antes, de un año después del término del postnatal. Se agrega fuero para el hombre que hace uso del post natal parental por un período del doble del plazo que haga uso del mismo. Empieza 10 días antes del inicio de su post natal parental y no puede exceder de 3 meses.

V.- Trabajadoras temporeras

A partir del año 2013 las mujeres temporeras tendrán derecho a un permiso de pre y post-natal a pesar de tener menos cotizaciones previsionales.

VI.- Multas

La Inspección estará facultada para aplicar multas a aquellas empresas que dificulten el ejercicio de estos derechos.

 

Planes de compensación para trabajadores

En EEUU es muy utilizado un sistema de opciones de compras de acciones para los trabajadores, que tiene por objeto retener a los buenos trabajadores.

La sociedad por acciones por ser una sociedad bastante flexible permite crear un sistema bastante similar a éste.

En una SpA se puede autorizar al gerente a realizar aumentos del capital de la sociedad con ciertas limitaciones y para fines específicos. Esto permitiría por ejemplo al gerente autorizar aumentos de capital para otorgar compensaciones a trabajadores. La ley exige en todo caso que los aumentos de capital queden pagados en el plazo de 5 años, lo que haría necesario que el plazo que los trabajadores pueden ejercer su opción no supere los 5 años. Mientras las acciones no estén pagadas no tendrán ningún derecho

Si lo que se desea es evitar que trabajadores se vuelvan los socios operadores de la sociedad, se puede limitar la cantidad de acciones que puede poseer cada uno de los accionistas o se les puede dar acciones que den derecho a recibir dividendos, pero sin derecho a voto.

Se pueden crear series de acciones que paguen utilidades provenientes de negocios específicos, para lo cual se deberán llevar cuentas separadas de estos negocios. Esta forma sería muy adecuada cuando se quiera que algún trabajador tenga participación en algún negocio determinado.

Otra opción sería realizar aumentos de capital y que los trabajadores puedan adquirir dicha acción a un precio determinado, independientemente del valor que tendría la acción en base al valor de la sociedad. Otra forma podría ser que en vez de pagar bonos a los trabajadores se les diera cierta cantidad de acciones.

Todas estas opciones tendrían que estar limitadas a la obligación de los trabajadores a permanecer un número mínimo de años en la sociedad y en el evento que dejen la sociedad bajo ciertas circunstancias que existe la obligación de venderle a la propia sociedad dichas acciones a precios prefijados.

 

Sociedades por acciones (SpA)

La sociedad por acciones (SpA) se creó por la ley 20.190 como una forma simplificada de las sociedades anónimas y pensada originalmente para las empresas de capital de riesgo.

Una SpA puede tener uno o más accionistas y una forma bastante liviana de administración, ya que no se necesita tener un directorio.

Alguna de las ventajas que tiene una SpA frente a una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL) es que se puede crear como una sociedad unipersonal y después ir añadiendo nuevos socios, que puede tener más de un objeto y que personas jurídicas también pueden formar este tipo de sociedades.

Esta es una sociedad adecuada para aquellas personas que quieren empezar un negocio, en el cual desean agregar en el futuro nuevos socios de cualquier tipo o sólo socios capitalistas.

Se debe tener presente que una sociedad por acciones tributa como una sociedad anónima.

La sociedad permite tener acciones que sólo den derecho a repartición de utilidades por un negocio determinado. Eso permitiría buscar socios capitalistas para algún nuevo negocio que se quiera desarrollar y asegurarle al nuevo socio que considera que el negocio será rentable, que no se contamine con los negocios ya existentes.

Por otra parte puede existir capital autorizado, es decir, aumentos de capital que podrá realizar el gerente sin necesidad de acuerdo de la Junta de Accionistas, ya sea para financiar la administración de la sociedad o para fines específicos.

Se pueden crear diversas series de acciones, con algunas que sólo derecho a utilidades y no a voto, obligar a un accionistas a venderle a los otros accionistas o a la propia sociedad sus acciones si se desea retirar, etc.

Una SpA permite una gran flexibilidad en su administración y en los derechos y obligaciones relacionados con la tenencia de sus acciones, lo que permite que se adapte a las necesidades de cada una de las necesidades de un negocio.

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Gratificaciones a los trabajadores

El Código del Trabajo establece que  el empleador debe repartir parte de las utilidades obtenidas por la empresa en la forma de gratificaciones.

 

Para estos efectos se puede pactar una gratificación con los trabajadores, la que en ningún caso podrá ser inferior a la establecida por la ley.

 

La ley establece 2 formas de pagar las gratificaciones.

 

El empleador puede pactar individualmente con cada uno de los trabajadores alguna de estas formas de pago de gratificaciones. Si el contrato nada dice, el empleador puede optar antes de la presentación de la declaración de impuestos al SII por cualquiera de estas opciones.

 

a)      Gratificación en proporción a las utilidades. El empleador reparte entre sus trabajadores el 30% de las utilidades obtenidas por la empresa. En consecuencia, si la empresa no tiene utilidades no está obligada a gratificar.

 

La utilidad que se reparte es aquella que se presente como utilidad al SII, deducido el 10% del capital propio del empleador. Pueden surgir ciertas diferencias que se deberán abonar con posterioridad , si el SII hace ajustes a esta utilidad

 

Estas utilidades se repartirán en conformidad en forma proporcional entre los trabajadores, según lo percibido por remuneraciones por cada uno de ellos. Para este cálculo también se considerará la remuneración de aquellos trabajadores que no tienen derecho.

 

b)      Gratificación fija y garantizada. Ella corresponde al pago del 25% de las remuneración devengadas con un tope de 4,75 ingresos mínimos mensuales, indistintamente si la empresa tiene o no utilidades.

 

El empleador puede optar de ir pagando en forma mensual o pagarla de una sola vez. En todo caso, si la empresa posteriormente no tiene utilidades y se pagaron abonos no se podría solicitar a su trabajadores la devolución de los dineros pagados en exceso.

 

Los trabajadores que no alcancen a tener un año de antigüedad, se les pagará según la proporción de meses que estuvieren trabajando para el empleador. Este derecho también es exigible por aquellos trabajadores que no estuvieren ya trabajando para la empresas, pero que  hubieren prestado sus servicios dentro del ejercicio comercial del cual se está repartiendo utilidades.

 

Aquellos trabajadores que hubieran trabajado 30 días o menos no tienen derecho a gratificaciones.

 

Por último si hay algún trabajador cuya remuneración en parte sea en base a las utilidades de la empresa, se le podrá imputar estos pagos al pago de su gratificación.

 

Jornada de trabajo y días domingo

Nuestro Código del Trabajo no permite en principio que los trabajadores presten servicios los días domingo y sólo en casos calificados permite que se laboren esos días. Uno de estos casos corresponde al señalado en el art. 38 N° 2 y es el caso que se requieran servicios que exijan continuidad para evitar notables perjuicios a la industria.

Por otra parte,  no existe impedimento legal para que no obstante que una empresa esté exceptuada del descanso dominical, convenga una distribución de la jornada que establezca como día de descanso el día domingo. Si una empresa, no obstante que se encuentra dentro de las empresas exentas del descanso dominical, pacta con los trabajadores el domingo como día de descanso, no puede modificar unilateralmente los contratos de trabajo con sus trabajadores para que trabajen los días domingo.

Las opciones que tiene la empresa para poder prestar servicios los días domingo son las siguientes:

1. Acordar con los trabajadores la modificación de su contrato de trabajo, incluyendo la posibilidad de trabajar los días domingo.

De acordarse esta modificación con los trabajadores se debe tener presente  que los trabajadores seguirán sujetos a una jornada máxima de 45 horas semanales. A los trabajadores les deben otorgar un día de descanso por cada domingo o festivo trabajado y al menos 2 días de descanso den el mes deberán caer día domingo. Si se acumula más de un día descanso en la semana, le pueden compensar uno de esos días en dinero.

Esto significará en la práctica que se deberá elaborar un sistema de turnos. A este respecto recomiendo establecer los turnos que podrán trabajar los trabajadores no en los contratos de trabajo, sino que en el Reglamento Interno. Esto permitirá establecer más tipos de turnos, dándole mayor flexibilidad a la empresa. Al elaborar los turnos semanales o mensuales se debe tener presente que ningún trabajador puede trabajar más de 45 horas semanales ni más de 6 días seguidos. El descanso del trabajador deberá comenzar a más tardar a las 21 horas del día anterior al día de descanso y terminará no antes de las 6 horas del siguiente al descanso.

2. Contratar trabajadores para que trabajen exclusivamente los días domingo en régimen de jornada parcial.

La Jornada parcial debe ser igual o inferior a 30 horas. También en este caso se pueden pactar horas extraordinarias y para estos efectos se siguen las reglas generales sobre cantidad y pago de horas extraordinarias.

La jornada diaria debe ser continua y no puede exceder de 10 horas. La colación es de mínimo 30 min. o máximo 1 hora de duración.

Se pueden pactar alternativas de distribución de jornada y la empresa podrá con una semana de anticipación avisarles cuál es la alternativa que regirá la próxima semana

3. Recurrir a una empresa de servicios transitorios para que provea los trabajadores necesarios para que se desempeñen las labores del día domingo.

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Responsabilidad penal de las empresas

La Ley Nº 20.393, que establece la responsabilidad legal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica:

El proyecto de ley en cuestión nace por iniciativa del ejecutivo el 16 de marzo de 2009 en conformidad con el deseo de prevención de los delitos que indica y en virtud de una serie de convenciones firmadas por el Estado de Chile y recomendaciones de organismos internacionales, en especial de la OCDE.

El alcance de esta ley aplica tanto a personas jurídicas de derecho privado como empresas del Estado. Los delitos comprendidos son los siguientes:

- Delito de lavado de activos, comprendido en el artículo 27 de la Ley Nº 19.913

- Delito de financiamiento del terrorismo, contemplado en el artículo 8 de la ley Nº 18.314

- Delito de cohecho a funcionario público nacional y de cohecho a funcionario público extranjero, de los artículo 250 y 250 bis A del Código Penal, respectivamente

La atribución de la responsabilidad legal se sustentan en la existencia de un hecho punible cometido por alguna persona que realice actividades de administración (dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o administradores) o persona natural bajo la supervisión o dirección de ésta, comisión del delito en provecho de la persona jurídica e incumplimiento por parte de la persona jurídica del deber de dirección y supervisión que haya hecho posible la comisión del delito.

En lo que respecta a los deberes de dirección y supervisión, estos se considerarán cumplidos cuando la persona jurídica ha adoptado e implementado modelos de organización, administración y supervisión para prevenir este tipo de delitos a través de un encargado de prevención, quien deberá ser autónomo de la administración de la empresa, obligación de la cual están exentas las personas jurídicas cuyos ingresos anuales sean menores a 100.000UF; en tal situación dicho encargado podrá ser el socio o accionista controlador.

Las empresas podrán obtener certificados que acrediten la adopción e implementación de sus modelos de prevención de delitos a través de empresas de auditoría externa.

Las sanciones que contempla la ley comprenden multas, prohibiciones, pérdida de beneficios, disoluciones o cancelación de la persona jurídica.

- Disolución o cancelación de la personalidad jurídica: No aplica respecto a las empresas del Estado a las de derecho privado que presten servicio de utilidad pública que pudiere causar grave perjuicio social.

- Sanciones prohibitorias: Prohibición temporal o perpetua de celebrar actos o contratos con organismos del Estado, de 2 a 5 años.

- Pérdida de beneficios: pérdida perpetua y total de los beneficios fiscales, así como temporal. Esto comprende prohibición de ser proveedor del Estado, pérdida de licencias, subsidios o cualquier otro beneficio que reciba del Estado.

- Multas a beneficio fiscal entre 200 a 2000 UTM.

        comiso. En los delitos que supongan la inve      rsión de recursos superiores a los ingresos que la persona jurídica genera, se impondrá como pena accesoria el entero en arcas fiscales de una cantidad equivalente a la inversión realizada.

Las reglas de determinación de la pena atenderán a los montos involucrados en la comisión del delito, tamaño y naturaleza de la persona jurídica, capacidad económica de la misma, grados de sujeción a la normativa legal, extensión del mal causado y gravedad de las consecuencias sociales en el caso de las empresas del Estado.

Son competentes para conocer de estos delitos, los tribunales con competencia en materia penal, llevándose a cabo la investigación a través del representante legal de la empresa, quien cesará en sus funciones si se formaliza por la comisión del hecho que da origen a la responsabilidad de la empresa.

El procedimiento aplicable dirá relación con las penas que solicite el fiscal respectivo, podrán ser simplificado o abreviado según corresponda. No procede el principio de oportunidad (facultad de los fiscales de no iniciar la investigación de un delito o no continuar la ya iniciada.

Existe responsabilidad legal autónoma aún cuando se extinga la responsabilidad penal individual, conforme al artículo 93, número 1 y 6 del Código Penal (muerte y prescripción de la acción penal), sobreseimiento temporal de alguno de los responsables o no se hayan podido determinar a aquellos.

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Secreto bancario en Chile

La ley 20.406 establece normas que permiten el acceso a la información bancaria por parte de la autoridad tributaria.

Esta ley fue parte de las reformas que tuvo que realizar Chile para poder ingresar a la OCDE.

Esta ley busca flexibilizar el secreto bancario, aunque no lo hace inexistente. Lo que hace es que permite que la justicia ordinaria autorice el examen de información relativa a operaciones bancarias de determinadas personas, incluso aquellas sometidas a secreto o reserva, en aquellos procesos por delitos relacionados con el cumplimiento de obligaciones tributarias.

El Servicio de Impuestos Internos goza de la misma facultad, cuando resulte indispensable la verificación de veracidad e integridad de las declaraciones de impuestos o la falta de éstas últimas. También para cumplir el requerimiento de autoridades tributarias extranjeras (con quienes existan convenios de intercambio de información) y entre Estados con los cuales existan convenios de doble tributación.

Para poder acceder a esta información, el SII deberá hacer un requerimiento previo al Banco indicando específicamente las operaciones y períodos comprendidos y el motivo de la solicitud.

El Banco debe notificar a su cliente respecto de esta solicitud. El cliente podrá aceptar o negarse a que se entregue esta información. Si nada dice, se entiende que acepta.

De modo que si recibe una notificación del banco, ya sabrá de que se trata y que puede negarse a que se dé esa información.

 

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Jornada de trabajo y horas extraordinarias

La regla general en nuestro ordenamiento jurídico es que los trabajadores prestan servicios de lunes a viernes o sábado. Así el art. 35 del Código del Trabajo indica que “Los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días”.

Los casos que permite la ley que los trabajadores presten servicios los días domingo son los del art. 38 del Código del Trabajo. Al tratarse de una excepción de la regla general esto debe ser pactado específicamente en los contratos de trabajo. De manera que si se desea modificar el trabajo actual de lunes a viernes, se deberá celebrar modificaciones al contrato de trabajo al efecto.

El Ord. N° 4237/165 de la Dirección del Trabajo ha establecido que “Del análisis conjunto de las disposiciones legales anteriormente anotadas fluye que los trabajadores afectos a un régimen normal de descanso no se encuentran obligados a prestar servicios los días domingo y todos aquellos que la ley declare festivos. En otros términos, para los trabajadores que laboran en faenas no exceptuadas del descanso dominical, constituyen días de descanso obligatorio los días domingo y los declarados festivos por ley.”

Los trabajadores sujetos a un régimen normal de trabajo no podrían pactar con su empleador trabajar los días domingo y festivos, ya que, los derechos laborales tienen el carácter de irrenunciables, por lo tanto, las modificaciones que se introduzcan en el contrato no podrán afectar los derechos laborales, mínimos garantizados por la legislación laboral.  Esto incluye no sólo los contratos de trabajo individuales, sino que también los contratos colectivos.

La ley sólo permite compensar jornadas de trabajo, cuando se trata de un día hábil que cae entre dos feriados o entre un día feriado y un día sábado o domingo (art. 35 bis del Código del Trabajo). La norma legal establece que el pacto deberá constar por escrito y tratándose de empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical, en ningún caso podrá acordarse de que la compensación se realice en día domingo. Respecto de la oportunidad de la compensación, la Dirección del Trabajo ha señalado en 5510/262 de 23.12.03, que la compensación de las horas no laboradas puede efectuarse con anterioridad o posterioridad al respectivo día de descanso. En cuanto a los días en que podrá realizarse dicha compensación, cabe distinguir entre trabajadores que tienen su jornada distribuida de lunes a viernes o lunes a sábado. Tratándose de los primeros, estos podrían acordar recuperar las horas no laboradas a continuación de su jornada normal de trabajo o en el día sábado en que no les corresponde laborar según dicha distribución. En caso de optar por la primera vía, esto es, efectuar la recuperación del día hábil otorgado como descanso a continuación de su jornada laboral normal, cabe precisar que ello en caso alguno podría significar que la permanencia total del trabajador exceda de 12 horas diarias por ser éste el período máximo de permanencia permitido por nuestro ordenamiento jurídico laboral. Respecto a la segunda alternativa, esto es, realizar la aludida compensación exclusivamente en día sábado, a juicio de la Dirección del Trabajo no existiría impedimento alguno para ello en la medida que el número de horas a recuperar no exceda de 10 horas, límite máximo que para la jornada ordinaria fija la legislación vigente. En cuanto a lo trabajadores que están afectos a una jornada distribuida de lunes a sábado, éstos podrían convenir que la compensación se efectúe a continuación de su horario habitual de trabajo, incluido el día sábado, siempre que las respectivas jornadas no excedan de 12 horas diarias. En relación con lo anterior cabe advertir que de acuerdo a lo prescrito por la norma legal en análisis, los trabajadores que laboran en un régimen normal de descanso semanal, vale decir aquellos que se desempeñan en empresas no exceptuadas del descanso dominical y de días festivos, no podrán, en caso alguno acordar con su empleador que la compensación se realice en días domingo.

Respecto del trabajo de horas extraordinarias se debe tener presente que de conformidad al Ordinario 332/23, de 30 de enero de 2002, los trabajadores cuya jornada de trabajo se distribuya en cinco días están afectos, en el sexto día, al límite de dos horas diarias de jornada extraordinaria a que alude el inciso primero, del artículo 31 del Código del Trabajo, cuando en los cinco días en que se distribuye la jornada ordinaria se hubiesen laborado horas extraordinarias en cada uno de esos días. Por el contrario, en el evento de no haberse utilizado completamente las 12 horas —límite semanal— durante los cinco días a que se ha hecho referencia, procedería que el saldo que reste para completar dicho tope de 12 horas se utilice para laborar horas extraordinarias el sexto día. En tal caso, su límite diario ha de ser necesariamente de 8 horas.

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Derecho de Sala Cuna también para los hombres

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La ley 20.399 que modifica el artículo 203 del Código del Trabajo, pretende hacerle extensivo a los padres que tienen el cuidado personal de sus hijos, todos los derechos y prerrogativas que gozan las madres respecto al derecho a sala cuna.

Ésta establece que: “El trabajador o trabajadora a quienes, por sentencia judicial, se le haya confiado el cuidado personal del menor de dos años, tendrá los derechos establecidos en este artículo si éstos ya fueran exigibles a su empleador. Lo anterior se aplicará, además, si la madre fallece, salvo que el padre haya sido privado del cuidado personal por sentencia judicial”.

En concreto, la idea es ampliar el derecho a sala cuna a los padres trabajadores que tengan a su cargo, por resolución judicial, el cuidado personal de niños menores de dos años. Este derecho también se adquiere cuando la madre ha fallecido y al padre no se le ha denegado el cuidado personal de sus hijos.

Es preciso señalar además que el trabajador accede a este beneficio de la sala cuna cuando ya fuere exigible al trabajador. Es decir, si el empleador ya tenía la obligación de otorgar el derecho de sala cuna a sus trabajadores, por contar con más de 20 trabajadoras, éste derecho se hace extensivo a aquellos padres que tienen el cuidado personal de sus hijos menores de 2 años, por lo cual la modificación intentó no someter hacer más gravosa la obligación del empleador. Por el contrario, si una empresa tiene 19 trabajadoras y por lo tanto, el empleador no está obligado a otorgarles el beneficio de sala cuna a ellas, que uno de sus trabajador caiga dentro de ésta circunstancia, no hará que se gatille la obligación de sala cuna.